關於試用期的幾點筆記上篇

【第一】

「試用期」在《勞基法》之前就存在，《勞基法》既不曾禁止，也從來沒有做過任何規範；只是1997/6/12之前，在〈施行細則〉第二章（那個時候〈施行細則〉連條號都沒有）裡，有「勞工之試用期間，不得超過四十日」的規範。

【第二】

當年〈施行細則〉的規範方式，是把「試用期（間）」放在定義《勞基法》第9條「定期契約」的段落裡，似乎把「試用期（間）」視作「定期契約」。

「定期契約」是沒有資遣費的，勞工在「試用期（間）」或結束後離職，符合資遣的要件，能否請求資遣費？刪除〈施行細則〉規範後，1997/9/3，勞委會發佈〈（86）台勞資二字第 035588 號〉函，裡面提到：

「法定試用期內或屆期時因『試用不合格』為僱主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定」。

「自由約定」就是沒有，可見得勞委會之前是傾向於用「定期契約」解釋〈施行細則〉裡的「試用期（間）」的。

如此，〈施行細則〉為什麼要刪除這個規範，應該就很清楚，母法（第9條）裡，得訂定定期契約的，就只有「臨時性、短期性、季節性及特定性工作」這四個態樣，子法怎麼可以自己生態樣出來？

再之後，重要的2001年高等法院〈90年度勞上字第17號民事判決〉更給了一記回馬槍，認為〈施行細則〉的該規定逾越母法，規範無效，並且將「試用期」定性為「附保留終止權之約定」。

【第三】

對勞委會來說，刪除「試用期」的效果，除了「不得超過四十日」的規範沒有了之外，它也不再具有「定期契約」性質，所以更重要的，就是回歸「不定期契約」規範，勞工可以請求資遣費，這也是〈（86）台勞資二字第 035588 號〉函的重點。

不過，法院見解，跟勞委會並不相同，前面提到的〈90年度勞上字第17號民事判決〉認為：

「若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約」。

這個判決的系爭案件沒有涉及資遣費，所以沒有表態，但是意向似乎已經很清楚；可以去查各法院之後幾十個判決，幾乎是複製貼上這段話：

「試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由」。

勞工討資遣費，常常都是失敗的。

也就是說，拿「試用期有沒有資遣費」這件事情來說，莫衷一是，勞政機關認為有，但如果真的去打官司，很可能會輸。

從以上的例子，再問有沒有必要在《勞基法》裡，明確訂定「試用期」的規範呢？答案應該很清楚。

【第四】

那「試用期」該有哪些規範？怎麼規範，當然就可以討論；譬如說，「試用期」的薪資，牛煦庭版規定（後來又撤回）不可以低於正式工作的八成。

除非有另外的規定，這「八成」的薪水，也當然必須符合《勞基法》基本工資的規範（換句話說，這個正式工作的薪資如果低於基本工資的1.25倍，就不能約定八成薪的試用期工資）。

這樣做好不好？很多人說會產生錨定效果，讓試用期工資從此就被定在八成了，的確有這個可能，那我要問，基本工資有沒有這個效果？特別是在時薪制的服務業勞工，有多少人就是被基本工資時薪給「錨定」了？那我們不應該訂基本工資嗎？

現在問題是八成好不好？現在一般試用期工資是正式工作的多少？是九成的人比較多，還是七成的人比較多？如果九成的多，那訂八成就是被「錨定」拉低了，如果七成的多，就是被「錨定」拉高了，如果不訂，那九成的還是九成、七成的還是七成，不會就讓試用期變成全薪。

實際情況是怎樣？我真的不知道（我不知道有沒有人知道？）；這樣的討論，恐怕需要更多的資訊做基礎，但前提是有想要討論。

如果「顏色對就對、顏色錯就錯」，然後用「勞工薪水要被打八折了」、「藍委修法要讓勞工回到22K」、「立委自己怎麼不領八成薪」這種道德綁架的語言來扣帽子，這樣應該是沒有要討論吧。

【第五】

我覺得最不能接受的，就是指控這個修法是「抄中國法律」的批評，牛煦庭版是不是抄了中國的《勞動合同法》我不知道，但是現代的法律系統本來不就是相互參照，也就是抄來抄去的嗎？

把時間倒回到2008年，中國實施《勞動合同法》，到2011年的「五險一金」，這段時間，台資一片哀鴻遍野，珠三角出現資本逃亡潮，勞動條件、待遇、退休制度的建立，象徵中國正脫離改革開放後三十年，以廉價勞動力支撐加工出口經濟的階段。

從勞資的零和關係來看，一部可以讓資本逃亡的法律，是不是就有可能對勞工就是好的呢？更何況，中國還自稱是一個無產階級專政的「社會主義國家」不是嗎？（如果要對勞工好）它的法制，有沒有可能有值得借鑒、參考的地方呢？

我一直覺得，從1995年的《勞動法》，到2008年的《勞動合同法》，那是中國工人，從集體到個體，也就是其所謂「社會主義體制」崩解的現象，所以有人說，中國的勞動法體制，有社會主義的遺產，一定是好的，這我不接受；但是拿「中國的法律」來污名化別人，那是預設了「中國的東西就是壞的」，這我也不接受。

當然，「抄中國法律」之所以可以罪大惡極，還只是在某個圈圈裡，把別人指為中共同路人，劃定「敵我矛盾」的邏輯，那真的跟什麼《勞基法》、試用期的討論，完全無關，就讓他們去玩就好。